金融是一个充满风险的领域，信息不对称问题大量存在，可靠的专业知识不可能在短时间内普及到所有社会成员中。道德风险问题也因此在金融领域中有“肥沃的土壤”。有鉴于此，完善金融立法具有极端重要的意义。金融立法不仅为金融交易者提供了金融风险的合理分配原则，也为金融监管的监管行动提供了法律依据，防止金融监管本身的失效。

进入二十一世纪第二个十年以来，中国金融业获得到了长足发展。许多经济指标表明, 中国金融业在多方面呈现出欣欣向荣的局面。从2010年到2016年末, 年度人民币贷款余额从47.9万亿元增加到106.6万亿元, 非金融企业境内股票融资额从7786亿元增加到12416亿元, 企业债券发行额从1.1万亿元增加到2.99万亿元。此外, 境内A 股(人民币普通股) 和B股(人民币特种股)市场的上市企业总数从2063个增加到3052个, 股票市价总值从26.5万亿元扩大到50.7万亿元; 公司信用类债券发行额从1.68万亿元增加到3.17 万亿元。“社会融资规模”存量在2017 年末已达到174.7万亿元。

国内金融业的活跃和发展，有力地支持了中国经济持续增长。2013年以来，随着国内外经济环境的深刻变化，中国经济增长速度出现一定程度的下降。在经济下行时期，如果企业融资环境也发生不利变动，那么，中国企业的后续发展将受到严重制约。事实上，近年来国内许多企业利用融资环境的改善极大地推动了 技术创新，在日趋活跃的国内市场上不断推出新产品新服务，“互联网+”现在已成为国民经济各行各业升级换代的领航风向标，产业面貌发生了巨大改观。

金融和企业部门的活跃，除了得到了来自政策和制度层面改革和调整的支持，还得益于来自技术创新和社会智力进步的巨大推动。金融科技(Fintech)就是在这个背景下发展的重大新事物。如果说“金融创新”主要指金融机构运用新技术手段不断推出新的金融产品和金融服务，“金融科技”则指一大批新兴企业运用前沿技术尝试以新的方式推出新金融产品和服务，并对现有金融产品和服务进行改进和更新。金融科技的典型事例是将金融产品和服务设计融进智能手机的运行平台，为更多的人创造出使用金融服务的机会和条件。

在国内经济日趋活跃的大背景下，中国已成为企业创新的乐园。尤其在金融科技领域中，中国已成为一定意义上的世界领先者。一项国际调查成果显示，2016年，风险资本（VC）在中国金融科技领域中的投资总额超过了70亿美元，多于同期内美国的数字（约54亿美元）。

不可否认的是，在金融科技大发展的背景下，“金融乱象”在中华大地上也重新出现了。在二十世纪八十年代，在中国经济体制改革的早期岁月，就出现过“乱集资”、“非法集资”等金融乱象。在九十年代，也数次出现过“高息揽存”、“企业三角债”等问题。二十一世纪第二个十年以来，大量违规违法集资活动再次频现，违约事件层出不穷。一些企业和个人借用“互联网金融”、“科技金融”、“金融创新”和“普惠金融”等旗号大肆开展非规范融资和借贷活动，不仅未将资金输入实体经济，而且让许多普通投资者蒙受重大财产损失。金融乱象已成为制约我国金融和经济持续稳健发展的一个重要问题。
新背景下的金融乱象有多方面的表现。一个有代表性的看法是，金融乱象的表现有，“一是经济过度金融化。市场上出现了争先恐后办金融的现象，各类新金融、类金融、准金融机构无序发展、遍地开花，在繁荣背后存在着泡沫与风险；二是部分金融机构和一些交叉性金融领域创新过度、过快，带来产品多层嵌套、链条过长、期限过度错配、杠杆过高等问题，尤其是与互联网商业业态结合后使得交易形式更为复杂，不仅增加了风险隐蔽性和交叉传染的可能性，也加剧了金融系统“脱实向虚”倾向；三是金融牌照的综合化与实质经营的综合化很难区分，多牌照的金融控股公司增加了分业监管难度，且由于监管标准差异容易形成套利空间；四是影子银行体系异化，如个别货币市场基金产品功能异化，以公募基金之名，行银行功能之实等。”（参见中国工商银行董事长易会满2017年）。

2017年7月中旬召开的全国金融工作会议提出金融工作要“强化监管，提高防范化解金融风险能力。要以强化金融监管为重点，以防范系统性金融风险为底线，加快相关法律法规建设，完善金融机构法人治理结构，加强宏观审慎管理制度建设，加强功能监管，更加重视行为监管”。这次全国金融工作会议也决定成立“国务院金融稳定发展委员会”。

治理金融乱象离不开金融监管发力。信息技术的发展，特别是金融科技成为不可阻挡的发展力量，使得金融风险具有涵盖范围广、关联性强、传导扩散错综复杂等特点，这对监管体制与监管机制，尤其是现有监管法律法规等带来巨大挑战。国务院金融稳定发展委员会的成立，不仅可以补上监管体制机制短板，而且有利于提高监管工作的专业性针对性，防止监管资源的空耗和浪费，从而使金融风险信息的传达和监管干预流程更加顺畅。我们应以此为契机，全面落实“依法治国”，全面加强和改进现有金融监管法律法规，确保我国金融发展牢牢建立在服务实体经济发展基础之上，避免虚假繁荣。

2016年4月，国务院办公厅下发了《关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》，在全国范围内启动互联网金融专项整治工作。整治范围涵盖网络借贷、股权众筹融资、互联网消费金融、互联网资产管理、非银行支付业务等方面。随着专项整治的深入开展，互联网金融监管各项配套制度不断完善，与此同时金融科技(Fintech)概念逐步兴起, 众多互联网金融企业纷纷转型金融科技。相比于互联网金融的概念，金融科技更加强调运用新的技术对金融业务的辅助、支持和优化作用，代表着一种金融与科技的全方位融合或趋势，金融科技同样要遵守金融业务内在规律以及法律法规和监管要求。按照巴塞尔银行监管委员会对将金融科技的分类，主要分为支付结算、存贷款与资本筹集、投资管理、市场设施四类，具体业态主要包括网络支付、网络借贷、智能投顾、区块链技术在金融领域应用等。由于金融科技存在跨界化、去中心化等特点，可能产生跨监管领域，高度复杂的金融产品，冲击现有的监管制度及体系，金融科技监管面临重要挑战。2017年来，全球监管机构高度重视对金融科技的监管，密切跟踪研究金融科技创新行为，倡导监管科技（RegTech）理念，强化监管科技的发展和应用。

2017年金融科技监管特点总体表现为“重整治、强监管”，按照互联网金融专项整治工作实施方案的要求，完善金融科技监管制度。2017年5月15日，中国人民银行成立了金融科技委员会，着力构建长期有效的金融科技监管构架，防范潜在金融风险，保障金融安全稳定。

习近平总书记在很多场合多次强调要“贯彻十八大精神”，“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面”。在崇尚法治的今天，在金融领域的法制建设同样至关重要。金融是现代经济的核心，也是一个国家国际竞争力的体现。24小时不间断的实时交易，令金融市场瞬息万变、变化多端。随着全球经济一体化不断向纵深发展，无论是一国货币政策的调整和规范，还是一国金融市场的创新，风险的传播，都会在金融领域产生全球化的波及效应。由此对一国金融市场和金融秩序产生的挑战和冲击，不言而喻。法律制度的健全整合，是一国金融业保持稳定、发挥作用的前提和基石。近年来，各国都在总结金融危机教训的基础上加大了金融立法和修法力度。我国金融行业的健康、迅速发展也要求重视金融立法工作，要求金融法律能与时俱进、开拓创新，要求立法和修法工作具有一定紧迫性和实效性。

本文首先简述金融监管与立法的关系，接着概述现行国内金融立法的几个不足之处，并在此基础上提出改进金融立法的建议。最后为本文小结。

01
金融监管与立法的关系
金融是一个国家经济的核心，金融安全决定着一个国家社会经济能否长期、健康发展。从2008年以来的美国次贷危机到2011年以希腊为主的欧洲主权债务危机，均凸显了金融监管立法在维护一个国家经济安全的重要作用。金融监管在本质上属于一种政府对金融机构的管制，对金融交易活动的合法限制。当今世界金融危机隐患巨大，尤其是欧债危机这一世界上的金融风暴，波及范围之广、破坏力之大，至今尚未结束，这更加彰显了金融监管立法的重要。凡是实行市场经济的国家，无不需要进行金融监管，这是凯恩斯主义在金融领域和法律领域的一种反应（田文明，2010）。

金融权利和义务关系的产生依赖于金融法律的调整，正是由于金融法律的调整才使货币信用金融关系上升为法律关系的范畴。一般来说金融法律包括两类，一类是指一国中央金融监管部门对其监管机构的法律，另一类是指该国金融机构从事金融业务时所遵守的法律。我国《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》中均有金融监管的相关规定。2003年12月27日，十届全国人大常委会第六次会议通过的《银行业监督管理法》是我国第一部专门性的金融监管法律。金融是指货币资金的融通，而金融法律是调整金融机构、规范金融市场、运用金融工具以及在金融管理活动过程中所发生的金融关系的法律规范的总称，是银行等信用机构和信用制度在法律上的体现和保障。

有一个较新的理论见解是，政府作为社会活动的管理者，越来越承担着风险分配的职责。过去，人们通常认为，政府是社会公平的一个维护者，总是力图通过各种手段（包括立法）来分配社会资源，实现社会公平。这种做法在实践中常常伴随诸多问题。另一方面，在那些长久以来一直奉行“自由主义”的国度里，政府立法似乎也出现了“无所不在、无所不管”的趋势。有人曾感叹说，美利坚合众国已经“从一个充满先驱的国度演变成了一个充满原告的地方”。社会和经济领域中的繁多立法都共同地体现一种责任的分配：产品和服务的提供者与需求者或消费者之间在面对不确定性和风险的后果时如何精确地确定各自的权利和义务，并在此基础上进入后续交换活动。

只有通过立法，社会活动的参与者才能清楚和准确地明了各自的责任和义务，并以规范和有效率的方式向社会提供必要的产品和服务，需求者和消费者也才能放心地以自有财富去交换所需要的对象。金融是一个充满风险的领域，信息不对称问题大量存在，可靠的专业知识不可能在短时间内普及到所有社会成员中。道德风险问题也因此在金融领域中有“肥沃的土壤”。有鉴于此，完善金融立法具有极端重要的意义。金融立法不仅为金融交易者提供了金融风险的合理分配原则，也为金融监管的监管行动提供了法律依据，防止金融监管本身的失效。

02
现行我国金融监管立法的不足
（一）以文件代替法律，规制层级过低
以近几年火热的互联网金融为例，在《促进互联网金融健康发展的指导意见》（简称《指导意见》）出台之前，除了网络支付业态监管规则较完善外，其他互联网金融业态特别是股权众筹方面的监管规则几乎空白，相关业务一直处于“三无”状态，即无门槛、无标准、无监管的状态。而《指导意见》出台后，关于互联网金融的专门监管规定一直迟迟未能出台，对于相关平台准入、资金监管、业务管理、消费者权益保护、信息披露等一系列问题没有明确规定。相关业务职能援引民事、刑事法律规定，造成很多机构一旦违约即面临刑事法律制裁，使得整个行业面临较大的政策风险。

同时，由于法律定位不明、业务边界模糊、行业内对业务开展没有达成统一的标准，监管长期缺位，存在“真空地带”，造成了P2P 网络借贷、股权众筹、虚拟货币和代币融资交易等行业存在鱼龙混杂、良莠不齐现象，部分平台直接涉嫌非法集资、设立资金池，严重侵害金融消费者的合法权益，无法有效市场出清，甚至出现了“劣币驱逐良币”的现象，也大大降低政府监管的公信力。对于互联网支付行业，虽然监管制度比较齐备，但由于相关制度立法层级较低。我国《行政许可法》规定，设立行政许的法律位阶必须在行政法规以上，而且行政处罚法规定部门规章设定的行政处罚仅为警告和三万元以下的罚款。人民银行对于互联网支付行业的监管政策法律位阶仅仅为部门规章，因此在从业资格准入、高管任职资格、行政处罚标准方面均受制约，造成了违规成本过低，与获得的收益不成比例；而对于支付机构法律定位、支付机构破产的清偿次序、电子支付资金流转和权属界定、支付诈骗的司法处理、支付账户管理等方面也需要更高位阶的法律制度作出更明确和权威的界定。

（二）兜底条款难以应对金融（科技）创新
对于同一发展阶段上的不同经济体而言，立法滞后会使其在国际竞争中处于不利地位并付出高昂成本。金融业的创新，带来一定程度的监管弊端，有的时候企业不能积极运用法律去应对。举个例子，银行增设一些新岗位，出现了如风险总监、行长助理等职务，现有规则划定的高管人员范围不能将其包括在内，如何对其以资格管理，监管部门和金融机构存在分歧。又如，一些地方性中小金融机构，为提高资产质量或资本充足率，与政府进行资产置换，或者接收政府的赠送，这样的置换与受赠是否在许可范围之内，审批条件如何设置等等，依据现有法律规则难以确定，监管部门在审批过程中普遍感到缺乏法律依据。再如，由于市场发展需要，金融机构采取一些新的担保方式，而这些担保方式从未被法律确认，如学校收费权质押、水电收费权质押，如何看待其合规性、风险性等，需要法律给予进一步的确定。再比如关于金融控股公司、影子银行和现在“乱象”不断的互联网金融，都缺乏有效和完善的法律制度予以应对，仅仅依靠“其他情况”这样的兜底条款是不行的。

（三）管“生”不管“死”
对于陷于经营危机的金融机构，分业监管部门则以政府干预为基础的处理方式进行综合治理，即采取破产清算的方法实施必要的市场退出机制。比如，通常意义上的商业银行危机是指该银行不能履行到期债务，监管部门准备对其实施重组或清算这种情形，相比商业银行经济危机和财务危机而言，这种危机己经是十分严重的情形。造成银行经营危机的原因是多样性的，既有宏观经济环境方面的因素影响又有商业银行自身经营方面的原因。我国在金融机构的市场进入以及进入之后的机构合并有章可循，有大量的法律法规进行支撑，例如《中国人民银行法》和《商业银行法》上都有详细规定。比较而言，尽管《破产法》对金融机构的市场退出做出了规定，但是还需要进一步细化和完善。当前，由于我国金融机构普遍存在着未知风险问题，有的金融机构违规经营、资不抵债，有的甚至出现挤提存款、破产倒闭的风险。如果关于市场退出的法律不能进一步的健全，那么将会导致“多米诺骨牌效应”，严重危及一国经济安全和金融稳定。尤其是在金融机构退出的过程中，涉及到债权人利益的保护问题和金融机构在市场退出之后的债权债务处理方面，我国在这方面的立法相对比较薄弱。即使在互联网金融领域，比如互联网支付行业，支付机构法律定位对于支付机构破产的清偿次序更是无法可依，只能采用行政命令手段进行债务重整。

（四）金融控股公司(FHC)立法缺位
金融控股公司（FHC）是金融集团的主要形式。金融集团是指由处于共同控制之下的两个或者两个以上法律实体组成的、全部或主要提供金融服务的集团。它具有两大特征:第一是由两个或者两个以上的法律实体组成，且这些实体处于集团的共同控制之下;第二其全部或重要的业务是提供金融服务，包括银行业务、证券业务、信托业务、保险业务等。金融控股公司的出现给传统的监管体制带来了巨大的冲击，同时也产生了一系列监管漏洞，使监管的有效性大打折扣。鉴于大型金融集团的倒闭将严重威胁国家乃至全球金融体系的安全，金融监管机构提出了四个基本原则:资本充足原则、适宜性原则、信息分享原则、协调员制度。金融集团联合论坛（The Joint Forum）也针对金融集团的监管发布了一系列监管原则和方法，提出了具体的指导意见。结合联合论坛的文件和有关国家的监管经验，金融控股公司监管的主要内容包括:金融控股公司治理结构监管、内部控制制度监控、市场准入监管、资本充足状况监管、对金融控股公司管理层的监管、强制性信息披露以及对风险集中的监管等等。尽管金融控股公司在我国发展迅速，并且以互联网金融巨头的形式特殊存在，但是在我国现有的金融法律体系中还没有对“金融控股公司”进行专门的立法，关于金融控股公司的法律性质、地位、设立程序、业务范围、内部治理、监管机构均没有明确的法律规定，并且法律定位不清晰。在“脱法”情况下，金融控股公司存在的极大的运营风险。可是，对于金融控股公司监管立法，在我国法律的立法都是空白的。

03
相关立法规制建议
（一）统合金融监管法律体系
全球金融自由化惯性不减，面对金融业综合经营格局和金融企业经营形态多样化以及金融产品的日益抽象化、互联网化，为充分保护新型金融产品的消费者，确保金融市场的信赖性和有效性，很多国家对金融监管和金融立法框架进行调整，金融监管规制统合呈现出不可逆转之势。尤其是2000年以来，金融市场统合规制加快发展，欧盟及英国、美国、德国、澳大利亚、日本、韩国、新加坡等国家均对金融监管体制和金融立法进行了变革。在金融立法方面，这些国家对与金融市场有关的法律进行了整理和改编，不同程度地将具有投资属性的金融产品及服务整合在一部法律中予以规制。

（二）加紧出台市场退出法律机制
市场退出监管是指金融监管当局对金融机构退出金融业、破产倒闭或兼并、合并和变更等实施监管。《中华人民共和国中国人民银行法》规定，中国人民银行按照有关程序有权审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围。金融业的特点决定了金融机构不能擅自变更、停业、关闭或者合并，而必须经中国人民银行批准。尽管中国人民银行制定了机构退出的法律，但是在细节上还应该涉及更为严密的法律框架来设定，这一制度框架包括金融机构从市场退出之后，权利人的保障问题怎么解决，金融机构破产后的接管条件、处理程序以及退出之后的一些对权利人的救助制度都应该详细地列出。以存款保险为例，目前我国初步建立存款保险制度，但在刚性兑付和预算软约束下，相关操作牵一发动全身，尚未形成相关操作细则。

更为基础的是，我国支付系统法律严重欠缺。在支付系统运行管理方面，对参与者的准入退出规则约束层级低，给防范参与者的信用风险带来很大困难。目前的做法是人民银行对参与者不足支付的部分提供高额罚息贷款，而参与者的破产会使人民银行蒙受损失。根据我国破产法及有关司法解释中的“零点法则”，该法则会破坏支付指令的不可撤销性，导致支付系统出现更多潜在风险，影响参与者平稳退出支付系统与支付市场。可见，加紧对支付结算最终性的法律确认是十分必要的。

（三）着重完善金融科技条件下的强制性信息披露
在金融科技条件下，信息不对称更加是代理问题、机会主义和道德风险共同的起因。由于信息不对称，互联网交易中的信息优势方掌握更为全面的数据，运用大数据技术使得自己往往较信息劣势方，享有优先行动的主动权，进而更易于引发道德风险。这也是我国互联网金融犯罪问题主要集中在网贷市场、众筹平台、虚拟货币市场的重要原因，投资人面临的现实问题是难以识别真假互联网金融以及难以辨别真假产品。实践中，出现了“e 租宝”、“中晋系”涉嫌非法集资诈骗犯罪、互联网金融企业 “跑路”、个别平台打着互联网金融旗号实施诈骗等现象。

有研究认为，现行立法对金融科技领域因信息不对称而引发的信用风险，更倾向于认定交易的非法性; 现行金融法主要规范市场主体变相吸收公众存款和擅自发行股票的行为，在防止融资欺诈等方面的作用仍非常薄弱; 另外，互联网金融市场中以刚性兑付和担保来替代信息披露，这样就出现了监管主体去刚性兑付和市场主体不断创造新的刚性兑付和担保方式的恶性循环。管制型立法与法律漏洞，加剧了信息不对称，甚至纵容了融资者和中介机构利用非对称性信息将风险转嫁给投资者。可以看出，我国金融科技（互联网金融）信息披露制度起步较晚，基础薄弱。另一方面，相关法律规范的效力层级较低，大部分属于部门规章或规范性文件。并且，法律规范的内容也并不完善，特别是对于互联网金融中介机构和第三方平台的信息披露要求缺乏法律强制性和标准统一，各领域信息披露标准和详略程度的要求也不尽相同。因此，建议在统合规制的框架下加强相关强制性信息披露，实行较高的惩罚额度，保证惩罚概率，有效阻吓信息披露义务人，降低其从事信息披露违规行为的概率，从而为金融科技条件下的信息披露行为的监管提供强大法律保障。

（四）完善金融监管与行业自律的制度衔接
一个人类社会的各行各业要想能够长期有序并有基础的发展，一个国家的国家管理和社会活动要想长期的安定，一个企业如果想长期蓬勃发展，就需要内控这一机制的存在。当这种控制在组织管理系统内部实施时，通常称其为内部控制，也可简称为内控。只有采取金融监管和金融机构内控自律的方法，并使两者相互结合，才能有效的防范不可预测的金融系统风险。推动行业自律，首先转变自律监管观念，树立监管的权威。金融行会自律最重要的作用就是防止政府当局过度地把权力延伸到自治领域，这一点就需要行会自身的自我管理。从政府角度来看，也要积极改变以往对金融机构的态度，积极转变思想，确认金融机构独立的法律地位并保障其应有的权利能力、行为能力和责任能力，树立其权威性。其次要积极立法明确自律监管组织的法律地位和监管能力，使其从政府监管的被动者变为自我运作的主体，确认金融机构的主体地位，这需要政府从立法方面进行保障。最后政府要积极放权、授权给行业自律组织，提高行业协会的自律自我监管权，并且不断扩大行业制定自律规则的内容框架，其中包含金融科技行业从业人员资格管理的规则，这样就会厘定自律管理的范围，给予其更多的自我管理空间。从监管者角度来看，要充分尊重行业协会的自治地位和独立人格，对协会应该是指导而不是行政命令，提升行业协会的主体地位，使其通过协调沟通、合作来促进监管和立法框架的生成。

04
结论与展望
金融科技是大势所趋，既是机遇更是挑战。我国金融监管立法亟需从单一的机构监管转向功能与行为监管并重，相关工作任重道远。总而言之：

一是转变立法观念。在过去，一个突出的政策观念是通过金融领域的发展来推动国有企业的扩张，这虽然是一个良好的愿望，但并不是一个平衡的观念。平衡的观念是，一方面要促进企业部门的调整改造，获得源源不断的融资来源；另一方面也要让投资者获得正当的回报，坚持贯彻收益和风险均等的原则，同时让投资者享有充分的知情权。从立法者角度来讲，要转变基本的观念，把市场看作是交易双方的竞技平台，法律要维护交易双方的利益、要维护交易的公平合理性，如此，经济和市场才能持续不断的发展。

二是司法要跟上。当前的金融监管实践中，主要的监管者就是专业化的监管机构，专业化的监管机构在防范金融风险这方面也确实发挥了重要作用。但是这还远远不够。在金融投资领域里面，除了有金融风险问题，还存在如何应对市场公平和保护消费者（投资者）的问题。现在国内金融投资领域中，大量出现消费者和中小投资者投诉无门的尴尬局面。专业化金融监管机构似乎并不承担响应消费者投诉的职责，它们似乎也并没有把维护市场公平置于优先地位。从保护市场的公平交易性角度而言，我们还需要法律界的监管，特别是检察院系统对金融的监管。