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强调VIE架构企业并购应申报!平台经济反垄断指南正式落地

2021-02-12 13:12:47  来源:南方都市报

摘要:2月7日,国家市场监督管理总局通过官网正式发布《关于平台经济领域的反垄断指南》,这份备受外界关注的指南终于落地。据了解,《指南》自发布之日起实施。
关键词: 平台经济

  2月7日,国家市场监督管理总局通过官网正式发布《关于平台经济领域的反垄断指南》,这份备受外界关注的指南终于落地。据了解,《指南》自发布之日起实施。

  南都记者注意到,《指南》再次明确,涉及协议控制架构(VIE架构)的经营者集中属于反垄断审查范围。

 

  此外,对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以对平台经营者附加限制性条件,比如剥离有形资产或知识产权等资产,或要求开放网络、数据或者平台等基础设施,承诺兼容或者不降低互操作性水平等等。

  据了解,经营者集中申报门槛为,参与集中的所有经营者上一会计年度全球营业额合计超过100亿元或者国内营业额合计超过20亿元,且其中至少两个经营者上一会计年度国内营业额均超过4亿元。

  南都记者注意到,《指南》对如何计算参与集中经营者的营业额作进一步规定。根据《指南》,平台经济领域经营者的营业额包括其销售商品和提供服务所获得的收入。根据行业惯例、收费方式、商业模式、平台经营者的作用等不同,营业额的计算可能有所区别。

  其中,对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的经营者,可以按照收取的服务费及其他收入计算营业额。如果经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的,还可以计算平台所涉交易金额。

  “经营者集中”章节的又一亮点在于,《指南》再次强调涉及协议控制架构的经营者集中属于反垄断审查范围。

  此前,市场监督管理总局已针对协议控制的经营者集中申报问题作多次强调。2020年12月,市场监督管理总局宣布对阿里巴巴收购银泰、阅文集团收购新丽、丰巢网络收购中邮智递等三起未依法申报实施经营者集中案件,分别处以50万元顶格罚款。

  据了解,这三起案件均涉及到协议控制架构情形,既有被调查的经营者存在协议控制架构的情形,也有目标公司通过协议控制境内运营实体的情形。这是市场监管总局首次对协议控制架构企业违法实施集中作出行政处罚。

  《指南》提及,如果经营者集中未达到申报标准,但收集的事实和证据表明该项集中具有或可能具有排除限、制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

  对此,国务院反垄断委员会办公室负责人接受记者采访时表示,这是因为我国采用营业额作为申报标准,一些经营者因商业模式、前期投入、发展阶段等因素导致营业额不高,但其参与的经营者集中对市场竞争可能产生较大影响,需要国务院反垄断执法机构进行审查,防止排除、限制相关市场竞争。平台经济领域的经营者集中,由于新业态新模式的特点,或者涉及初创企业、新兴平台等,可能更容易出现此种情况。

  据悉,《指南》根据实践经验和理论研究成果,对国务院反垄断执法机构重点关注的平台经济领域经营者集中类型作出了指引。

  具体包括参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等。上述类型的平台经济领域经营者集中,虽未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构将依法调查处理。

  此外,《指南》还明确经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报,以规避法律风险。

  反垄断执法机构审查平台经济领域经营者集中时,主要考虑哪些因素?

  《指南》列举了几类情况作为考量的特殊因素,为经营者合规提供指引。首先是经营者在相关市场的市场份额,可以根据营业额、交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重等因素综合考虑。

  要判断经营者对市场控制力时,可以考虑经营者是否对关键性、稀缺性资源拥有独占权利,以及该独占权利持续时间。另外,平台用户黏性、多栖性,经营者掌握和处理数据的能力,对数据接口的控制能力,向其他市场渗透或者扩展的能力,以及经营者的盈利能力及利润率水平等等,也是重要的考虑因素。

  相关市场的集中度方面,可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额等。

  至于经营者集中对市场进入的影响,可以考虑市场准入情况、经营者获取技术、知识产权、数据、渠道、用户等必要资源和必需设施的难度,进入相关市场需要的资金投入规模,用户在费用、数据迁移、谈判、学习、搜索等各方面的转换成本。

  除了影响市场竞争的因素外,《指南》还明确对涉及双边或者多边平台的经营者集中,可能需要综合考虑平台的双边或者多边业务,以及经营者从事的其他业务,并对直接和间接网络外部性进行评估。

  此外,经营者集中对技术进步、消费者群体的影响,也被纳入考虑范围。

  对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,又该如何救济?

  根据《反垄断法》第二十八条,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

  对不予禁止的经营者集中,《指南》规定国务院反垄断执法机构可以对平台经济领域经营者附加三大类型的限制性条件。

  具体包括,要求经营者剥离有形资产,剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件;要求开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件,以及提出结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。


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责编:zhanglinying